私募管理人未登記、產(chǎn)品未備案，是否會(huì)導(dǎo)致基金合同無(wú)效？
根據(jù)《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向中基協(xié)進(jìn)行管理人登記；私募基金募集完畢后，應(yīng)當(dāng)向中基協(xié)備案。
雖有前述規(guī)定，但實(shí)踐中私募基金管理人未登記，或者是私募基金產(chǎn)品未備案的情況屢見不鮮。今天來(lái)談一談該種情況會(huì)造成何種影響。
01基金管理人未登記，是否會(huì)導(dǎo)致基金合同無(wú)效？
關(guān)于題述問題，以及涉及題述問題的“基金合同”爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)如何處理，司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)一：合同有效，但該合同已不具備基金合同的構(gòu)成要件，故其性質(zhì)也不再是基金合同。合同性質(zhì)應(yīng)依當(dāng)事人的真實(shí)意思加以認(rèn)定，如委托理財(cái)、借貸等，并依所認(rèn)定的合同性質(zhì)進(jìn)行處理。（該觀點(diǎn)是目前的主流觀點(diǎn)）
1. 認(rèn)為合同有效的理由
（1）基金管理人應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，僅是管理性的規(guī)定，沒有登記不會(huì)因構(gòu)成《合同法》第五十二條所稱的“違反強(qiáng)制性規(guī)定”（對(duì)應(yīng)《民法典》第一百五十三條第一款）而無(wú)效；
（2）沒有登記作為一個(gè)單一的情節(jié)*，不會(huì)損害社會(huì)不特定多數(shù)人利益、社會(huì)公共秩序，故該行為也不會(huì)因構(gòu)成《民法典》第一百五十三條第二款所稱的“因違反公序良俗”而無(wú)效。（注：法院很少對(duì)是否違反公共秩序進(jìn)行直接論述，但從法院認(rèn)定合同有效的結(jié)果反推，可推知該態(tài)度）
*此處強(qiáng)調(diào)沒有登記作為一個(gè)單一情節(jié)的原因在于，若案件事實(shí)涉及其他違法或違反社會(huì)公共利益的因素，沒有登記可能作為整個(gè)案件事實(shí)中的一部分，作為認(rèn)定合同無(wú)效的考量之一。但若案件事實(shí)僅涉及沒有登記一個(gè)情節(jié)，則法院一般不對(duì)單獨(dú)以此為由，認(rèn)定合同無(wú)效。
2. 相關(guān)案例：寧波市江北區(qū)人民法院（2019）浙0205民初3875號(hào)案
案情簡(jiǎn)介
甲、A公司、乙簽訂《基金認(rèn)購(gòu)協(xié)議》，約定：甲認(rèn)購(gòu)基金份額，A公司擔(dān)任基金管理人，乙擔(dān)任投資顧問。協(xié)議對(duì)收益的計(jì)算方式、本金及收益的分配事宜亦作出約定。合同簽訂后，甲按照協(xié)議約定，將款項(xiàng)匯入了乙的賬戶。
但A公司沒有進(jìn)行私募基金管理人的登記，本合同項(xiàng)下產(chǎn)品亦未備案，A公司沒有按合同約定進(jìn)行分配。
法院說理
A公司并非合格的私募基金管理人，涉案的投資基金未經(jīng)備案，所以從性質(zhì)上看，涉案的《投資基金認(rèn)購(gòu)協(xié)議》不具備私募基金合同的構(gòu)成要件?！姘傅摹锻顿Y基金認(rèn)購(gòu)協(xié)議》屬于名為私募基金投資，實(shí)為有償?shù)拿耖g委托理財(cái)合同的情形。該合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，本院對(duì)于雙方之間民間委托理財(cái)合同的法律效力予以確認(rèn)。
判決結(jié)果
認(rèn)定合同有效，并將性質(zhì)定性為有償民間委托理財(cái)合同。依照合同約定判決被告A公司向甲返還投資本金；就投資收益部分，因A公司不能提供具體收益的證據(jù)，故按預(yù)期年化收益24%計(jì)付投資收益。
同旨判例，還包括：深圳前海合作區(qū)人民法院(2017)粵0391民初2252號(hào)案（“名為基金投資，實(shí)為民間借貸”）等。
值得一提的是，有部分法院在該種情況下只對(duì)合同有無(wú)效力進(jìn)行論述，并依嚴(yán)格依據(jù)合同的約定進(jìn)行裁判，而未對(duì)合同性質(zhì)進(jìn)行甄別，如北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（商）初字第29182號(hào)案。我們認(rèn)為，該種做法值得商榷，理由在于：就部分合同類型而言，可能存在特別的法律或司法解釋對(duì)其予以規(guī)制，如民間借貸。此時(shí)，假設(shè)某份合同約定的收益率為24%，那么對(duì)該份合同是否構(gòu)成“名為基金投資，實(shí)為民間借貸”加以認(rèn)定，對(duì)于案件審判而言極為重要——若認(rèn)定其性質(zhì)是民間借貸合同，則投資人所獲收益依《民間借貸司法解釋》的規(guī)定，不得超過LPR的4倍；如對(duì)合同性質(zhì)不加認(rèn)定，直接依據(jù)合同約定進(jìn)行裁判，則該判決實(shí)際已違反民間借貸利率上限不得超過4倍LPR的規(guī)定。
觀點(diǎn)二：合同無(wú)效。案件依《合同法》第五十八條規(guī)定處理，即：相互返還，不能返還則折價(jià)補(bǔ)償；過錯(cuò)方賠償損失，都有過錯(cuò)則各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（對(duì)應(yīng)《民法典》第一百五十七條）
1. 認(rèn)為合同無(wú)效的理由
《證券投資基金法》第八十九條規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)履行登記手續(xù)；第九十條規(guī)定，未經(jīng)登記，任何主體不得使用“基金”、“基金管理”等字樣進(jìn)行證券投資活動(dòng)。上述兩項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為是效力性規(guī)定，故基金管理人沒有登記的行為，構(gòu)成《合同法》第五十二條所稱的“違反強(qiáng)制性規(guī)定”（對(duì)應(yīng)《民法典》第一百五十三條第一款）而無(wú)效。
2. 相關(guān)案例：深圳市福田區(qū)人民法院（2019）粵0304民初11169號(hào)案
案情簡(jiǎn)介
A公司與B公司簽訂了一份《合作協(xié)議書》，約定：由B公司募集基金投資于A公司或A公司的房地產(chǎn)項(xiàng)目；B公司設(shè)立基金合伙企業(yè)并擔(dān)任基金管理人。其后A公司向B公司支付了募集服務(wù)費(fèi)。B公司沒有基金管理人資質(zhì)。
法院說理
B公司并不具有基金管理人資質(zhì)，未依法將其募集基金進(jìn)行備案，其并不具備募集發(fā)行涉案基金的資格。故上述合作協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議中關(guān)于B公司負(fù)責(zé)基金募集及收取募集費(fèi)用的約定因違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，而屬于無(wú)效約定。
判決結(jié)果
《合作協(xié)議書》無(wú)效，B公司向A公司返還款項(xiàng)，并酌定B公司向A公司賠償損失（按年利率6%計(jì)）。
本案訴爭(zhēng)合同雖然不是與投資人簽訂的私募基金合同，而是與項(xiàng)目方簽訂的旨在募集資金的合作協(xié)議，但法院在判決中明確作出論述，即沒有登記，就沒有募集、發(fā)行基金的資格，相應(yīng)合同因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。在無(wú)效后，依《合同法》第五十八條（對(duì)應(yīng)《民法典》第一百五十七條）處理，即相互返還、賠償損失。
02基金產(chǎn)品未登記備案的影響
需首先說明的是，如果基金管理人未經(jīng)登記，其管理的“基金產(chǎn)品”必然也沒有經(jīng)過備案。本部分所討論的特指基金管理人已登記，但基金產(chǎn)品未備案的情形。
1. 基金產(chǎn)品未備案，不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效
目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，基金產(chǎn)品沒有備案，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，亦不違反公共秩序，不會(huì)因?yàn)椤逗贤ā返谖迨l（對(duì)應(yīng)《民法典》第一百五十三條）而無(wú)效。
相關(guān)案例：廣州市中級(jí)人民法院（2018）粵01民終8168號(hào)案
案情簡(jiǎn)介
甲與A公司簽訂《入伙協(xié)議》，約定甲出資100萬(wàn)元，并約定本金及收益的計(jì)算等。甲在實(shí)際出資后，A公司向甲出具了《出資確認(rèn)書》。其后，因甲未能按約定取得本金、收益，甲與A公司等簽訂了《還款協(xié)議書》。
A公司進(jìn)行了基金管理人登記，但涉案基金沒有經(jīng)過備案。其后A公司等沒有履行《還款協(xié)議書》。
法院說理
雖然《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》規(guī)定了非公開募集基金募集完畢，應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案，但該規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，并不能當(dāng)然導(dǎo)致相應(yīng)的民事行為無(wú)效，即合同關(guān)系并不因此而無(wú)效。因此，……《入伙協(xié)議》及……《還款協(xié)議書》中，關(guān)于返還本金及收益的約定無(wú)效的主張理?yè)?jù)不足……
判決結(jié)果
合同有效，各方應(yīng)按協(xié)議約定履行各自義務(wù)。
同旨案例，還包括：深圳前海合作區(qū)人民法院（2016）粵0391民初1193號(hào)案等。
延伸討論
當(dāng)基金合同中明確約定備案是合同的生效要件，在未備案的情況下，應(yīng)如何認(rèn)定合同效力及如何處理？
相關(guān)案例：北京市第二中級(jí)人民法院（2019）京02民終8082號(hào)案
案情簡(jiǎn)介
投資人、管理人、托管人簽訂資管合同，約定：資管計(jì)劃備案手續(xù)辦理完畢后，資管合同生效。合同簽訂后，投資人向資管賬戶匯入投資款。此后，管理人并未對(duì)資管計(jì)劃進(jìn)行備案，且以資管計(jì)劃內(nèi)的資金認(rèn)購(gòu)某信托計(jì)劃份額。
兩審法院裁判說理
一審說理：
存在“一份合同，兩層法律關(guān)系，三個(gè)階段”。兩層法律關(guān)系，指本案存在“資金募集”和“委托理財(cái)”兩個(gè)法律關(guān)系；三個(gè)階段，指“初始銷售階段”、“備案階段”、“資產(chǎn)管理階段”?！皞浒干А辈⒎鞘侵浮皞浒竿瓿珊螅麄€(gè)資管合同生效”，而應(yīng)理解為“備案完成后，第二層的委托理財(cái)法律關(guān)系生效”。因此，基金募集法律關(guān)系生效，委托理財(cái)法律關(guān)系沒有生效。
因?yàn)槲欣碡?cái)關(guān)系尚未生效，管理人未取得“獨(dú)立管理和運(yùn)用資產(chǎn)管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)”權(quán)限的情況下，擅自對(duì)案涉資產(chǎn)進(jìn)行投資，存在過錯(cuò)，并產(chǎn)生了損失，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
二審說理：
資管合同是附條件生效合同，因生效條件沒有成就，故整個(gè)資管合同自始沒有發(fā)生效力；管理人雖對(duì)資管計(jì)劃財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了事實(shí)上的管理和運(yùn)用，投資人也接受了部分分配款項(xiàng)，但不足以證明當(dāng)事人已經(jīng)合意改變合同生效要件。
因合同沒有生效，故應(yīng)按《合同法》第五十八條規(guī)定（對(duì)應(yīng)《民法典》第一百五十七條）處理。
兩審法院裁判結(jié)果
一審裁判結(jié)果：
資管合同中的委托理財(cái)法律關(guān)系沒有生效，管理人應(yīng)向投資人返還投資本金，賠償利息損失，利息損失按央行同期貸款利率計(jì)算。責(zé)任形態(tài)是侵權(quán)責(zé)任。
二審裁判結(jié)果：
合同沒有生效。管理人應(yīng)向投資人返還投資本金，賠償利息損失，利息損失按央行同期貸款利率計(jì)算。責(zé)任形態(tài)是合同未生效的返還責(zé)任（不當(dāng)?shù)美?
簡(jiǎn)要評(píng)析：
雖然兩審法院裁判的實(shí)體結(jié)果相同（返還本金、賠償利息損失），但采用了兩種完全不同的解釋論。我們認(rèn)為，相較二審法院，一審法院的解釋論更為合理。理由如下：
依《證券投資基金法》第九十四條、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第八條、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十一條、《私募投資基金備案須知》第十條的規(guī)定，基金管理人應(yīng)在基金“募集完畢”后進(jìn)行備案，并簽署備案承諾函承諾已完成募集。其中，“募集完畢”是指：在契約型基金項(xiàng)下，要求投資者的認(rèn)購(gòu)款均進(jìn)入托管賬戶；在合伙型或公司型項(xiàng)下，要求完成不低于100萬(wàn)元的首輪實(shí)繳出資，且出資已進(jìn)入基金財(cái)產(chǎn)賬戶。
如認(rèn)為合同沒有備案就沒有生效，那么投資人即無(wú)繳納認(rèn)購(gòu)款的義務(wù)；但投資人不繳納認(rèn)購(gòu)款，又達(dá)不到備案的條件。該合同的“生效條件”理論上是無(wú)法成就的，根據(jù)最高院對(duì)《民法典》第一百五十八條的釋義，當(dāng)事人約定了一個(gè)無(wú)法成就的“生效條件”，應(yīng)視為未約定生效條件。
因此二審法院認(rèn)為合同因條件未成就而未生效的解釋，存在瑕疵。一審法院將涉案法律關(guān)系分為“資金募集”、“委托理財(cái)”兩層法律關(guān)系，較好地解決了這個(gè)問題。
2. 投資者是否有權(quán)以基金未備案為由解除基金合同？
如上所述，目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，基金產(chǎn)品沒有備案，不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。但基金產(chǎn)品沒有備案畢竟是一個(gè)顯而易見的瑕疵，該瑕疵是否會(huì)被認(rèn)定為“會(huì)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)”，進(jìn)而使投資者獲得法定解除權(quán)？司法實(shí)踐中有不同看法。
依上海一中院（2017）滬01民初595號(hào)案的裁判觀點(diǎn)，基金產(chǎn)品未進(jìn)行備案、未披露基金財(cái)務(wù)經(jīng)營(yíng)信息，并不足以導(dǎo)致合同根本目的不能實(shí)現(xiàn)，投資人并不能因此獲得法定解除權(quán)，不能解除合同。（注：該案二審法院采用了區(qū)別于一審法院的論述思路，但并未推翻一審法院關(guān)于前述觀點(diǎn)的論述）
而依上海金融法院（2019）滬74民終123號(hào)案的裁判觀點(diǎn)，基金產(chǎn)品未成立備案，屬于投資人訂立合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，投資人可以因此獲得法定解除權(quán)，可以解除合同。解除合同后，管理人應(yīng)返還投資款，賠償利息損失。
就該問題而言，目前已公開案件較少，尚未形成主流的裁判觀點(diǎn)，仍需進(jìn)一步觀察司法實(shí)踐。
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